Avis du Conseil D’État, 11/04/2024, 489440
Par un arrêt du 14 novembre 2023 la cour administrative d’appel de Bordeaux avait décidé de transmettre le dossier au Conseil D’État afin de savoir si, l’existence d’un contrôle actif d’un pouvoir adjudicateur sur la gestion des ESSMS, au sens et pour l’application du code de la commande publique, permettaient de les qualifier de pouvoirs adjudicateurs.
Le Conseil D’État vient de donner sa réponse dans son avis du 11 Avril : « Il résulte de l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires mentionnées au point précédent que les personnes morales de droit privé gestionnaires des établissements et services sociaux et médico-sociaux énumérés à l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, y compris les organismes à but lucratif, ne sont soumises qu’à un contrôle de régularité, y compris lorsqu’est en cause, s’agissant des établissements à but non lucratif, des dysfonctionnements dans leur gestion financière. Si certains de ces contrôles, en matière de garantie d’emprunt et de programmes d’investissements, sont exercés a priori, ils sont destinés à garantir le respect de la réglementation tarifaire et n’ont, pas davantage que les autres contrôles, pour objet ou pour effet de remettre en cause l’autonomie de gestion de ces personnes privées. Les établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sont ainsi pas soumis, du fait de ces dispositions, à un contrôle actif de leur gestion permettant aux autorités publiques d’influencer leurs décisions en matière d’attribution de marchés. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le contrôle exercé par l’administration sur ces organismes n’est pas de nature à créer une situation de dépendance à l’égard de l’autorité publique, équivalente à celle qui existe notamment lorsque l’organe de direction de la personne morale de droit privé est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Les gestionnaires de droit privé des établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sauraient dès lors être regardés comme un pouvoir adjudicateur au sens du b) du 2° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique. »
L’avis du Conseil D’État tranche un débat qui durait depuis de nombreuses années dans le secteur social médico-social. Les E.S.S.M.S. de droit privé ne sont pas soumis aux dispositions du Code de la commande publique.